Tomado del Exportador ICEX
http://www.el-exportador.es/icex/cda/controller/PageExportador/0,8723,6735394_6735487_6742676_4648392_4648390,00.html En un mundo cada vez más globalizado, la internacionalización empresarial se ha convertido en una clave de supervivencia, no solo para las grandes empresas sino también para muchas pymes. El objetivo consiste en continuar creciendo cuando el espacio doméstico se ha quedado pequeño y es preciso ampliar horizontes; aunque, en otras ocasiones, el motivo es la necesidad de seguir a los clientes allá donde vayan y evitar así que algunos de los competidores se crucen en el camino.
Esta internacionalización exige ciertos conocimientos acerca de los riesgos jurídicos que plantea cualquier operación comercial internacional. Por regla general, toda operación comercial con el exterior quedará plasmada en un contrato; pues bien, la negociación de ese contrato internacional planteará una serie de complejidades, derivadas de las obligaciones exigidas por los instrumentos jurídicos existentes en relación con la materia, que las partes deberán conocer y saber gestionar.
De esta forma, la evolución sufrida por la práctica de la contratación internacional es consecuencia de la generalización de la actividad exportadora e importadora de las empresas. La necesidad de materializar las transacciones comerciales internacionales en un documento -el contrato internacional-, a modo de recordatorio de los derechos y obligaciones de las partes, ha colocado a la contratación internacional en un lugar privilegiado en el nuevo escenario económico mundial.
Por otra parte, los vínculos entre los operadores comerciales internacionales son cada vez más complejos, a causa de la regulación contractual a través de medios tecnológicos y la complejidad financiera del mundo de las divisas.
Notas características de la contratación internacional
| Características principales de la contratación internacional |
| 1) En los países de influencia del derecho anglosajón existe una tendencia a detallar el contenido de los contratos internacionales, mientras que en los países de la órbita del derecho continental los contratos son menos casuísticos. |
| 2) Los contratos internacionales pueden suponer, según el caso, mayores riesgos, mayores incertidumbres o mayor libertad contractual. |
| 3) La forma escrita será siempre una constancia de lo pactado. |
| 4) El contrato internacional es un instrumento de cooperación entre las partes, al mismo tiempo que un método de previsión y cobertura de riesgos. |
| 5) Las etapas graduales de un contrato internacional son las siguientes: preparatoria, oferta, formación y ejecución. |
| 6) Los contratos internacionales se interpretan: por la común intención de las partes, por el sentido global del contrato y por la buena fe. |
FUENTE: ELABORACIÓN PROPIA
El grado de confianza, el conocimiento mutuo, la experiencia bilateral adquirida o las normales relaciones entre las partes serán circunstancias que faciliten la operatividad y eficacia de los contratos; por ello, entre otros, los principios de buena fe, diligencia y autonomía de la voluntad de las partes serán imprescindibles para el buen fin de las operaciones.
| Cinco preguntas básicas sobre contratación internacional |
1) ¿Cuándo es internacional un contrato?Cuando es susceptible de afectar intereses de agentes económicos de varios países por presentar conexiones con la normativa de los mismos.
2) ¿Qué ocurre en caso de litigio en los contratos internacionales?
Es absolutamente recomendable incluir en el contrato una cláusula que prevea cuál será la jurisdicción competente en caso de litigio: la del comprador, la del vendedor o la del país donde se deben cumplir las obligaciones principales. Existe también la posibilidad de pactar que las disputas se resuelvan mediante arbitraje, lo cual resulta muy conveniente a efectos de celeridad y economía en la resolución de dichos conflictos.
3) ¿Qué ventajas principales tiene el arbitraje frente a los juzgados y tribunales de un determinado Estado?Suele ser notablemente más rápido, no suele haber riesgos de parcialidad y las partes litigan en el idioma común que hayan elegido (ver El Exportador, nº 157).
4) ¿Los contratos internacionales solo pueden realizarse por escrito?No, también pueden ser verbales. Sin embargo, es muy recomendable que el acuerdo al que se llegue se plasme por escrito y que cada nuevo contrato recoja y/o derogue cualquier posible relación contractual anterior.
5) ¿Es importante firmar precontratos, cartas de intenciones o gentlemen agreements?En general, se les suele dar poca importancia, y la tendencia es no firmarlos, bajo la creencia de que hasta que no se firma el contrato no existe vinculación alguna, pero en más casos de lo que comúnmente se cree se están adquiriendo compromisos con la firma de alguno de estos documentos. |
Contratación internacional y riesgos
Ante el aumento de la contratación internacional, se hace necesario conocer las particularidades y riesgos que presentan sus principales modalidades, que son: el contrato de compraventa internacional de mercaderías, el de agencia comercial internacional, el de concesión o distribución comercial internacional, el de franquicia internacional y el de
joint venture internacional.
En este sentido, se deben tener en cuenta los siguientes aspectos a la hora de suscribir un contrato de este tipo:
A) Las condiciones de entrega de la mercancía.La determinación de las condiciones de entrega de la mercancía quedan fijadas en todo contrato internacional -y, en particular, en todo contrato de compraventa internacional- mediante los denominados Incoterms -o Términos de Comercio Internacional- (ver
El Exportador, nº 155), que constituyen un conjunto de reglas elaboradas por la
Cámara de Comercio Internacional (CCI), y que se caracterizan por: a) estar dotadas de un carácter puramente facultativo; y b) permitir concretar, de forma universal, el significado de los principales términos utilizados en los contratos de compraventa internacional, especificando los derechos y obligaciones de las partes en cada uno de ellos.
Los Incoterms han sido objeto de distintas versiones, desde su primera redacción en 1936. La última, actualmente vigente, es de 2010. En ella, los distintos términos se clasifican en cuatro grandes grupos: E, F, C y D, atendiendo a los derechos y obligaciones que el contrato conlleva para vendedor y comprador. De ellos, el grupo E es el más beneficioso para el vendedor y el más oneroso para el comprador; y el último, el grupo D, aparece como el más favorable para el comprador y el más exigente para el vendedor.
B) Los riesgos de impago.En la actualidad, existen diversas fórmulas para tratar de aminorar el riesgo de impago en la contratación internacional. Así, por ejemplo, se puede optar por pactar un anticipo del pago, utilizar como medio de pago la carta de crédito, suscribir una póliza de seguro de crédito a la exportación, incluir en el contrato una cláusula de reserva de la propiedad o una cláusula penal, etc.
C) La resolución de controversias y la determinación de la ley aplicable.La determinación por las partes contratantes del órgano competente -ya sea jurisdiccional o arbitral- para resolver las controversias que puedan surgir derivadas del contrato y la determinación de la ley aplicable al fondo del asunto -esto es, el derecho aplicable al contrato internacional de que se trate- son dos cuestiones que deben quedar siempre bien atadas a la firma del contrato.
Negociación y redacción de un contrato internacional
Existen dos grandes técnicas de negociación y redacción de un contrato internacional: por un lado, la que consiste en diseñarlo de forma muy detallada (contrato complejo y exhaustivo); por otro, la que se centra en la redacción de un documento que contenga exclusivamente sus elementos esenciales: identificación de las partes y de las obligaciones mínimas que las mismas asumen (contrato de mínimos).
Es más, a la hora de negociar un contrato internacional, podemos optar por seguir una de las dos posturas que aquí señalamos:
1ª) Estandarizar los contratos de una empresa, de forma que todos los que firme tengan las mismas cláusulas o muy similares y que, de esta manera, dichas cláusulas sean objeto de una misma interpretación y no haya que negociar los contratos uno por uno.
2ª) Optar por contratos ad hoc. Se preparan, redactan y negocian para una transacción comercial internacional concreta. Se recurre a ellos cuando se trata de contratos que la empresa no realiza habitualmente, sino de forma muy esporádica y/o en el caso de contratos muy complejos, de difícil redacción y negociación y que no responden a un esquema de contrato internacional-tipo.
Reflexiones finales
Primera. El comercio internacional debe estar presidido por el imaginario “principio de la mala fe”, esto es, pensemos que la otra parte va a incumplir lo pactado, de forma que el contrato internacional actúe como un mecanismo de prevención de ese riesgo. El contrato internacional viene a ser como un seguro. ¡Ojalá nunca lo tengamos que utilizar, pero conviene tenerlo por si surge un problema!
Segunda. El uso (y abuso) de contratos tipo no debe ser el camino a seguir, ya que, al tratarse de documentos estandarizados, no suelen acomodarse por completo a una operación comercial específica. Este documento debe ser como un traje a medida, a la medida de nuestra concreta operación comercial internacional.
Tercera. Si bien es cierto que una adecuada redacción del contrato no garantiza el buen fin de las operaciones, también es verdad que ayuda a solventar muchos problemas en caso de litigio. De ahí que el mismo deba detallar las estipulaciones de las partes de una forma coherente y detallada, y su objeto deba ser preciso, claro y expositivo.
ALFONSO ORTEGA. PROFESOR DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE LA UNIVERSIDAD MIGUEL HERNÁNDEZ DE ELCHE Y CONSEJERO ACADÉMICO DE PELLICER & HEREDIA
DocumentaciónCláusulas en los contratos internacionales. Redacción y análisis Sixto Sánchez (coordinador), ed. Atelier, 2012, 516 págs., en español
La redacción de los contratos internacionales Javier Carrascosa, ed. Colex, 2011, 320 págs., en español
Guía práctica de contratación internacional Alfonso Ortega, ed. ESIC, 2011, 232 págs., en español
Guía práctica: redacción de contratos en inglés Raïssa Rouse, ed. Hispalex, 2011, 228 págs.
Código básico de contratación internacional
Alfonso Ortega y José Antonio González, ed. Grupo Difusión, 2010, 560 págs., en español
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